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判刑难,医疗美容必看之非法行医套路多？
——上海律师周钰淇带你了解现行司法机关对于非法行医罪的裁判思路
（）沪律执第号
前情提要：
案例①在未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》且因非法行医被卫生行政部门行政处罚2次的情况下，为顾客注射美容针剂“水光针”，后主动投案。犯非法行医罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
案例②在未取得执业医师资格、不具备从事医疗美行业资质，及溶脂针系不合法药物的前提下，多次为顾客进行溶脂等医疗美容项目。后因进行大面积溶脂针剂注射，并在此过程中非法使用麻醉药品丙泊酚，且在使用丙泊酚麻醉时未采取任何监护措施，致他人因使用丙泊酚出现药物不良反应，导致呼吸、循环功能障碍而死亡。犯非法行医罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元。
案情简介：
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人顾某，女，年1月27日出生于上海市，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，系泰嘉威美容咨询有限公司法定代表人，户籍在上海市宝山区铁峰路XXX弄XXX号XXX室，住上海市宝山区杨泰路XXX弄XXX号XXX室，年5月因非医师行医行为被上海市宝山区卫生和计划生育委员会处罚款人民币二万一千元；年12月因犯销售假药罪被上海铁路运输法院判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元；年8月因非医师行医行为被上海市宝山区卫生健康委员会处罚款人民币二万一千元；年5月因非医师行医行为被上海市宝山区卫生健康委员会处罚款人民币二万一千元，因本案于年8月19日被取保候审。
公诉机关以沪宝检刑诉()号起诉书指控被告人顾某犯非法行医罪，于年10月29日向本院提起公诉。本院依法适用速裁程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。
公诉机关指控：被告人顾某在未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》且因非法行医被卫生行政部门行政处罚2次的情况下，仍于年3月31日在宝山区双城路XXX弄XXX号楼室“肌研”美容工作室为顾客高艳萍注射美容针剂“水光针”.同年5月26日，被告人顾某主动至上海市公安局宝山分局投案，到案后如实供述了上述犯罪事实。公诉机关认为被告人顾某具有自首情节，认罪认罚，建议判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
被告人顾某对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
本院认为，公诉机关指控被告人顾某犯非法行医罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
被告人顾某犯非法行医罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。)
顾某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
律师解读：
非法行医罪具有以下构成要件：
1、本罪的主体为特殊主体，即未取得医生执业资格，达到刑事责任年龄并且具有刑事责任能力的自然人；单位不能成为本罪主体。
2、本罪的主观方面表现为具有行为故意，而不是犯罪直接故意，即明知自己不具备行医资格，仍然从事医疗活动。但行为人对造成就诊人死亡、身体健康受损的后果，则可能是过失，也可能是间接故意，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免，或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。如果犯罪主体在主观上是故意，则不构成此类犯罪，而是构成其他处罚更为严厉的犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪等。
3、本罪侵犯的客体为国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。
4、本罪的客观方面表现为非法行医，即非法从事诊断、治疗医务护理工作，属于典型的职业犯。
罪名解析：
非法行医罪(第三百三十六条：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。）规定在《中华人民共和国刑法》第二编（分则）第六章（妨害社会管理秩序罪）第五节（危害公共卫生罪）中。
下面一篇一审刑事判决书案例，可以分析司法系统对于非法行医罪案件的裁判思路。
公诉机关北京市东城区人民检察院。
被告人张灵洁，女，年12月11日出生于贵州省平黄县，公民身份号码×××，汉族，高中文化，北京欧美韩国际美容有限公司法定代表人，户籍所在地贵州省黄平县；因涉嫌犯非法行医罪于年3月31日被羁押，同年5月8日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
被告人陈盼，女，年8月23日出生于安徽省无为县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，案发时系北京欧美韩国际美容有限公司员工，暂住北京市丰台区，户籍所在地安徽省芜湖市无为县；因涉嫌犯非法行医罪于年3月31日被羁押，同年5月8日被取保候审；经本院决定，年10月17日被执行逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
被告人何键绮，女，年11月22日出生于四川省武胜县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，原系芭迪纤体美容美体SPA会所员工，住江苏省丰县；因涉嫌犯非法行医罪于年3月31日被羁押，同年5月8日被取保候审。
北京市东城区人民检察院以京东检公诉刑诉〔〕38、40号起诉书指控被告人张灵洁、陈盼、何键绮犯非法行医罪，于年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市东城区人民检察院指派检察员冯莹出庭支持公诉，被告人张灵洁及其辩护人、被告人陈盼及其指定辩护人、被告人何键绮及其指定辩护人，被害人茶某家属委托的代理人张某1、贾某到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民检察院指控：被告人张灵洁于年2月在京注册成立北京欧美韩国际美容有限公司，并在本市东城区东兴隆街58号5层房间进行经营活动。期间，被告人张灵洁在明知自己未取得执业医师资格及不具备从事医疗美容行业资质的前提下，多次为顾客进行溶脂等医疗美容项目。年1月23日，被告人张灵洁在被告人陈盼、何键绮的帮助下，为被害人茶某进行溶脂针剂注射，并在此过程中非法使用麻醉药品丙泊酚，致茶某因使用丙泊酚出现药物不良反应，导致呼吸、循环功能障碍而死亡。被告人张灵洁、陈盼、何键绮于年3月31日被北京市公安局东城分局民警查获。被告人张灵洁在经营期间非法使用的丙泊酚及溶脂针等药物、针剂现已扣押在案。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录、视听资料、被告人供述和辩解等证据，公诉机关认为，被告人张灵洁、陈盼、何键绮的行为构成非法行医罪，并致一人死亡，其中陈盼、何键绮系从犯，提请本院依法惩处。
庭审中，被告人张灵洁对起诉书指控其的罪名无异议，但认为其行为不构成非法行医致被害人死亡的情节；陈盼、何键绮对起诉书指控的事实及罪名均无异议。被告人张灵洁的辩护人对指控的罪名不持异议，认为认定被害人茶某的死亡与被告人张灵洁的非法行医行为之间有直接或主要因果关系的证据不足，且张灵洁自愿认罪、悔罪，无前科，建议法庭在有期徒刑四年到六年之间量刑；被告人陈盼的指定辩护人对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，但认为被告人陈盼系从犯，到案后如实供述自己的罪行，向法院预缴赔偿款，系初犯、偶犯，建议法庭对其予以从轻或减轻处罚；被告人何键绮的指定辩护人对指控的事实及罪名不持异议，认为何键绮系从犯，认罪、悔罪，积极向法院预缴赔偿款，系初犯，建议法庭从轻或者减轻处罚。
被害人茶某家属委托的代理人贾某对起诉书指控的事实和罪名不持异议，认为三被告人的行为与茶某的死亡有直接因果关系，且三被告人案发后相互串供、转移证据企图掩盖犯罪事实、主观恶性大，虽然表示认罪，但被告人张灵洁既未向被害人家属表示歉意，亦未积极赔偿，要求法庭对张灵洁从重处罚。
经审理查明：被告人张灵洁于年2月在京注册成立北京欧美韩国际美容有限公司，并在本市东城区东兴隆街58号5层房间进行经营活动。期间，被告人张灵洁在明知自己未取得执业医师资格、不具备从事医疗美行业资质，及溶脂针系不合法药物的前提下，多次为顾客进行溶脂等医疗美容项目。被害人茶某从徐某处购买了溶脂针剂，并经徐某介绍到张灵洁处进行注射。年12月28日，被告人张灵洁为被害人茶某进行了溶脂针剂注射；年1月23日，被告人张灵洁在被告人陈盼、何键绮的帮助下，再次为茶某进行大面积溶脂针剂注射，并在此过程中非法使用麻醉药品丙泊酚，且在使用丙泊酚麻醉时未采取任何监护措施，致茶某因使用丙泊酚出现药物不良反应，导致呼吸、循环功能障碍而死亡。被告人张灵洁、陈盼、何键绮于年3月31日被北京市公安局东城分局民警查获。被告人张灵洁在经营期间非法使用的丙泊酚及溶脂针等药物、针剂现已扣押在案。
上述事实，有经公诉机关提供，并经举证、质证，本院予以确认的如下证据予以证实：
一、证人证言
1、证人王某1、张某2的证言，证实其是“”急救中心医生，年1月24日11时15分左右“”接报，其到北京市东城区东兴隆街58号5层房间1家美容院，看见病人躺在室内1张床上，身上只穿1条内裤，盖着被子，胳膊和脖子上有一些针孔和淤青，1名年轻女子自称是病人女儿，说病人叫不醒，不能确定多长时间。经检查病人已经没有呼吸，经心电图检测已经没有心跳，当时时间是11时37分。该情况是临床死亡，不是生物死亡，有抢救活过来的可能，但是几率很低。其在现场做了心肺复苏，并用了肾上腺素，没有效果，但是家属一再坚持要抢救。12时20分医院，从开医院的医生接手，有53分钟。因为病人较胖，抬病人上救护车又耽误了时间。那名年轻女子在知情同意书上签字为茶雅静。到医院后，该女子在给民警签字时，签的是陈盼，经民警询问，才知道此人并不是死者女儿。
2、证人腾某的证言，证实其系茶某的丈夫，因其反对茶某做医疗美容，因此茶某去北京做医疗美容一事未告知其。茶某出事半年后，其儿子涛漠从国外回来才告诉其，陪茶某去北京做美容的事。茶某第1次去北京做美容是在年的12月27日左右，茶某回家时是年1月2日，其接机时发现茶某右脸有点淤青，茶某称是不小心撞的。茶某生前身体健康，没有任何身体异常，也没有心脑血管、血压、血糖等方面的慢性疾病，没有吃过这方面的药。并且茶某因为身体一直很好，所以案发前三年内，单位安排的体检也没有去做过。案发前一个月，茶某称体重为斤，身高约为厘米。
3、证人涛漠的证言及辨认笔录，证实其是茶某的儿子，年12月27日其陪茶某到北京，在1栋楼下1个女子抱着1个纸箱里面有针和药是1袋袋分装的，其和母亲茶某就拿着这个箱子去崇文门饭店住宿了。12月28日中午，其和母亲带着那箱药去1家私人美容院，其回宾馆。28日晚约六七点，那个女子给其打电话让其去接茶某。其进屋后看见茶某在帘子后1张床边地上坐着，地上铺着被褥，茶某的状态像是打完针后很痛苦，在床上躺不住了，顺势坐到地上去的，基本没有行动能力，说不出话，面部特别肿胀。其把茶某抱到沙发上休息。期间其出去吃饭，1个小时左右回来，茶某状态好多了，可以说话了，但还是说特别疼，感觉体内很热，像火在烧，尤其是脑门。茶某说是往体内注射，在哪个部位注射哪儿就会变瘦，她脸部、胳膊、大腿、小腿、腹部、背部都有针眼，针眼处还有淤青，茶某说有点儿恶心，但其没看到茶某呕吐。其扶茶某回宾馆休息，那名女子还拿了一些冰袋并嘱咐说夜里如果疼还可以用冰袋敷。美容院有2名女子，1个戴着口罩，另1个就是搬药箱、拿冰袋的女子，茶某称呼她们“霜儿”或“小张”。在宾馆住了四五天后，茶某身体消肿了，2人才一起回呼和浩特市。通过照片，涛漠辨认出陈盼就是美容院中没带口罩并搬药箱的女子。
4、证人张某3的证言，证实其女儿张灵洁于年3月20日左右放了5个绿色的收纳箱在其住处，里面都是美容用的东西。
5、证人刘某1的证言及辨认笔录，证实年上半年的1个早上，其和杨某到新世界商场后的1个写字楼帮美容院的女老板和1个叫“小琪”的人将1名中年女子抬上“”救护车。到现场时，该女子躺着不动、闭着眼睛，其不清楚该女子的死活。后其又帮忙将美容院楼上仓库里的一些纸箱搬至新景家园“小琪”的住处，医院用于打吊瓶用的铁架子。美容院的女老板跟杨某说怕那个妇女出了什么事，以后有人来查才搬东西走的。通过照片，刘某1辨认出何键绮就是“小琪”。
6、证人杨某的证言，证实年1月份的1天早上，其接到同学张灵洁的电话，让其到崇文门欧美韩美容院，其还叫了朋友刘某1一起。到美容院后，其看见有两名医生给1名40岁左右的女子做急救，没几分钟医生让其帮忙把该女子抬上救护车，该女子是昏迷还是死了不清楚，反正没有反应。1名叫盼盼的女子医院，其和张灵医院。下午五六点钟，张灵洁还让其去美容院6楼的仓库里搬了一些箱子到崇文门新景家园何键绮暂住地。箱子有大有小，有些敞开，有些封着，敞开的箱子里装的是美容药物。通过照片，杨某辨认出刘某1。
7、证人雷某的证言，证实其系西安立邦制药有限公司质量部经理，具体负责全面药品检验和保证工作。丙泊酚注射液是其公司生产的。有国家的批准文号，批号是国药准字H。丙泊酚用于全身麻醉，丙泊酚的主要成分是软磷脂、大豆油和甘油。使用丙泊酚需要静脉注射。丙泊酚人体承受的剂量要分为两个部分，一是麻醉给药，小于55岁的成年人给药量按体重约为2.0-2.5mg/kg，二是维持麻醉给药，通常按照体重每小时4-12mg/kg的速率范围，重复单次注射给药，应该根据临床需要每次给予25-50mg的量。单次静脉注射如果按照说明书使用是不会有危险的，若操作不当或者不按照正确方法使用，会有什么问题其不清楚。其公司生产的丙泊酚注射液是仿照英国生产的的普利麻丙泊酚注射液，后由其公司自己生产的，50毫升装的丙泊酚注射液里含有丙泊酚的含量是毫克。
8、证人肖某的证言，证实其系张灵洁的男友，张灵洁在北京市东城区东兴隆街58号楼室欧美韩国际美容公司工作，是店里的美容技师，平时给客人做美容，其经常看到陈盼一直跟着张灵洁忙前忙后的。
9、证人江某的证言及辨认笔录，证实年10月到年4、5月份，其在欧美韩美容院做了溶脂、填充玻尿酸等医疗美容项目，美容院的地点是东城区东兴隆街北京汇房间。每次都是1个叫张灵洁的医生给其做注射，她说她自己是南方人，学了7年医科，医院美容科的大夫，后来自己出来干了，还经常去韩国、瑞士学习、交流，张医生负责手术，还有1个叫盼盼的负责收费、接洽业务、介绍术后注意事项等杂事。给其打的麻药是以打点滴的方式注射的，看上去挺稠的，像牛奶。注射之后感觉恶心，上吐下泻，头晕，浑身疼。溶脂针是其通过网络从别的地方买的，卖药的人向其推荐的张灵洁，麻药是美容院的，叫“睡眠麻”，其在欧美韩一共花了人民币约10万元。其在欧美韩碰到过其他顾客，约10个人左右，有做隆胸的，有打溶脂针的、有填充玻尿酸的，有修复处女膜的，有外阴整形的。张灵洁给其看过她的IPAD，里面有不少做过微整形的人，张说都是在她这里做的，约有多个人。通过照片，江某辨认出张灵洁是在欧美韩做微整形的大夫，陈盼是负责咨询的。
10、证人张某4的证言，证实其于年去的欧美韩美容，大约去了3次，欧美韩的位置在崇文门的新世界位于西口的1个大厦里，有1个叫张医生的女子，还有1个女助理。其买了药品，经人
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